URBANIURIS

Conceito de obra de edificação para efeitos de licenciamento ou autorização administrativos - Obras ilegais - Princípio da igualdade

1. Nos termos da alínea a) do art. 2.º do Dec. - Lei n.º 555/99, de 16/12, considera-se “edificação” a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência.

    

2. Deste modo, e com excepção das obras de conservação, de alteração no interior de edifícios não classificados ou suas fracções, desde que não impliquem modificações da estrutura resistente dos edifícios, das cérceas, das fachadas e da forma dos telhados, bem como daquelas obras que, atenta a sua escassa relevãncia urbanística (derivada da sua natureza, dimensão ou localização), venham a ser dispensadas de licenciamento/autorização mediante regulamento municipal, todas as restantes cerecem de uma daquelas formas de “aprovação” administrativa (cfr. Arts. 4.º e 6.º do citado diploma).

    

3. Quanto à invocação pelo particular notificado para legalizar uma obra clandestina da existência de outras construções não licenciadas, é entendimento do Supremo Tribunal Administrativo que o princípio da igualdade só funciona no contexto da legalidade, ou, dito de outro modo, não existe direito à igualdade na ilegalidade [vide o acórdão de 30/01/2003, proferido no âmbito do Recurso n.º 1106/02], pelo que a um particular não é lícito invocar o facto de existirem outras construções que não foram objecto do correspondente pedido de licenciamento, para se eximir da obrigação de legalizar as suas.

    

Os edifícios inacabados - a sua problemática e um contributo para uma (possível) solução

Calcorreando por esse país fora, vão pontilhando pela paisagem algumas construções, umas de menor outras de maior dimensão, que saltam imediamente à vista pelo seu aspecto desagradável, degradado, inestético até: referimo-nos aos prédios inacabados, que, votados ao abandono, vêem a sua estrutura a envelhecer progressivamente, a vegetação a dominar e envolver as suas fachadas, a servirem, amiúde, de antro ao narcotráfico e à prostituição, representando autênticas “manchas negras” na paisagem urbana e autênticos focos de insegurança.

Não haverá, porventura, cidade ou concelho que não os tenha.

A razão desta situação: regra geral, a falência ou insolvência do empreiteiro promotor do empreendimento ou do dono da obra, o decesso deste, dificuldades financeiras, etc.

O Decreto – Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto – Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho, prevê, no seu artigo 88.º, que, quando as obras já tenham atingido um estado avançado de execução mas a licença ou autorização haja caducado por motivo de falência ou insolvência do seu titular, pode qualquer terceiro, que tenha adquirido, em relação ao prédio em questão, a legitimidade para nele poder realizar qualquer operação urbanística, requerer a concessão de uma licença especial para a sua conclusão.

O regime estabelecido revela-se particularmente vantajoso, sobretudo por três motivos:

a) porque se dispensa a apresentação de novo pedido de licenciamento ou autorização;

b) porque são dispensadas novas consultas a entidades externas ao município;

c) porque à construção inacabada se aplicarão, em princípio, as normas legais e/ou regulamentares em vigor à data em que aquela foi licenciada.⁽¹⁾

Aquando da criação do anterior regime jurídico do licenciamento de obras particulares, consubstanciado no Decreto – Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, o problema dos edifícios inacabados ficou sem solução.

No seu parecer então emitido sobre o projecto de lei daquele diploma, a Associação Nacional de Municípios pronunciou-se nos seguintes termos: «Trata-se de um problema real (o dos prédios inacabados), sem solução legal hoje em dia, fora do quadro das construções que ameçam ruína ou que constituem problemas de salubridade. Existem muitas construções iniciadas que, normalmente por problemas financeiros dos promotores que se arrastam, constituem objectivamente entraves à conclusão de urbanizações ou de reconversões urbanísticas. Seria importante aproveitar esta oportunidade para legislar no sentido de atribuir capacidade activa às câmaras municipais para concluírem as obras cujos alvarás tenham caducado sem que os promotores se disponham a avançar com a sua conclusão, sendo admissível que em tais casos pudesse haver recurso a deliberação da Assembleia Municipal sobre proposta da Câmara».

Com o Decreto – Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro, foi introduzido um novo preceito no citado Decreto – Lei n.º 445/91, o art. 73.º-A, que veio estabelecer um regime especial para os edifícios inacabados, prevendo a concessão de uma licença especial, ressalvando-se já aí a aplicação dos regulamentos em vigor à data da atribuição da primitiva licença de construção, salvo quando o interesse público determinasse solução inversa.

As soluções preconizadas quer no Decreto – Lei n.º 555/99, quer no seu antecessor, o Decreto – Lei n.º 445/91, seriam completamente satisfatórias se prevessem medidas que garantissem a conclusão dos prédios inacabados. Mas infelizmente assim não é. Desde logo, porque não se prevêem mecanismos de tutela urbanística que visem determinar ou impor a conclusão dos prédios perante a inércia ou desinteresse dos novos proprietários. Tão pouco se prevê a instauração de um processo de contra – ordenação em tais casos.

A despeito da ausência de disposições legais que “punam” os “atentados” urbanísticos que constituem os prédios inacabados, a Câmara Municipal de Braga aprovou, há já uns anos, uma postura sobre edifícios inacabados, na qual se proibe a sua subsistência, estabelecendo como sanções para a não conclusão dos prédios a possibilidade de recurso à expropriação por utilidade pública, nos termos da Lei dos Solos, instituída pelo Decreto – Lei n.º 794/76, de 5 de Novembro, e ainda à aplicação de coimas.⁽²⁾

Parece-nos que tal medida é de acolher pelas restantes câmaras, quer porque, como se referiu, o regime jurídico da urbanização actualmente em vigor não prevê medidas concretas relativamente aos prédios inacabados que, fruto de inércia dos seus proprietários ou por outras razões, naquele estado permanecem por tempo indeterminado,⁽³⁾ quer porque a existência de uma postura sobre tais situações poderá, pelo menos, funcionar como instrumento persuasor sobre os operadores urbanísticos.

Numa das reuniões de aperfeiçoamento profissional regularmente realizadas pela Associação de Técnicos Administrativos Municipais (A. T. A. M.), ⁽⁴⁾discutiu-se a questão dos prédios inacabados, tendo sido aventadas as seguintes e possíveis soluções:

1.º Expropriação do prédio pela Câmara com vista à ulterior venda a terceiros;

2.º Demolição do prédio com reposição das condições do terreno na sua situação inicial; e

3.º Negociação através da aquisição da construção, pela via amigável.

As conclusões obtidas na referida reunião traduzem-se na aprovação de regulamentação própria, contendo regras para estas situações, as quais podem passar pela eventual demolição e reposição do terreno no estado inicial, imputando as despesas ao responsável, ou pela conclusão das obras, a cargo da câmara, debitando-se as despesas ao proprietário, as quais seriam cobradas judicialmente na falta de pagamento voluntário.

Outra das soluções propostas na mesma reunião é a expropriação do prédio, após prévia obtenção da declaração de utilidade pública do Governo, nos termos do Código das Expropriações, ou, em alternativa, a expropriação ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 48.º da Lei dos Solos, aprovada pela já referida Lei n.º 794/76.

Nesta última proposta de solução, não se tornaria necessário obter do Governo a declaração de utilidade pública, de acordo com as conclusões emitidas na referida reunião de aperfeiçoamento profissional, bastando a notificação do proprietário para construir (inferindo-se daqui a notificação para conclusão de edificações inacabadas) no prazo de dezoito meses (prorrogáveis por motivo justificado), sob pena de a Câmara proceder à respectiva expropriação.

Uma solução que as autarquias locais poderão adoptar para algumas destas situações, e que poderá, em alguns casos, revestir interesse, será a aquisição dos imóveis não concluídos, por via da negociação, para fins turísticos (por exemplo, para a instação de uma pousada de juventude, espaços de promoção do turismo e artesanato locais, etc.), podendo, nestes casos, a Câmara beneficiar de um apoio na aquisição do imóvel ao abrigo do sistema de incentivos do Programa PITER, no âmbito do qual é legível a aquisição de edifícios devolutos ou inacabados, nomeadamente em resultado de processos de reestruturação ou falência, cuja presença no meio envolvente se traduza numa degradação deste, para o desenvolvimento de projectos de investimento referentes a infra – estruturas ou outras iniciativas públicas de relevância turística que potenciem os investimentos de natureza privada e que concorram para os objectivos do Programa acima enunciado.⁽⁵⁾

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Registo predial das alterações a alvarás de loteamento

Nos termos do n.º 7 do art. 27.º do Decreto- Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, a alteração da licença, quando respeite a loteamento, deve ser comunicada oficiosamente à Conservatória do Registo Predial competente, para efeitos de averbamento.

Considerando que o art. 125.º do citado diploma estatui que as alterações aos alvarás emitidos ao abrigo da legislação já revogada (o que inclui os Decretos- Leis n.ºs 448/91, 400/84, 289/73, 166/70 e 46673, de 29-11, 31-12, 6-6, 15-4 e de 29-11-65, respectivamente) se regem pelo disposto no Decreto- Lei n.º 555/99, daqui decorre que qualquer alteração a uma licença titulada por alvará emitido, por exemplo, ao abrigo do Dec.- Lei n.º 289/73 ou 400/84, deverá ser igualmente comunicada oficiosamente à Conservatória do Registo Predial, conforme preceituado no supra citado n.º 7 do art. 27.º

Sucede, porém, que as Conservatórias recusam o registo das alterações a autorizações de loteamentos tituladas por alvarás emitidos ao abrigo sobretudo dos Dec.- Leis n.º s 400/84 e 289/73, pelo facto de não se encontrarem registadas as respectivas autorizações de loteamento na Conservatória.

E isto acontece porque só com o Dec. - Lei n.º 400/84 é que veio a ser determinado o registo das autorizações de loteamento (com efeito, só a partir de 1 de Outubro de 1984 é que a autorização de loteamento passou a constituir facto sujeito a registo predial)

Resulta, deste modo, do exposto, que nas situações enunciadas não podem as câmaras dar cumprimento ao disposto no já citado n.º 7 do artigo 27.º do Dec. - Lei n.º 555/99.

Sobre esta situação se pronunciou a Associação de Técnicos Administrativos Municipais, a nosso pedido, na Reunião de Aperfeiçoamento Profissional realizada a 28 de Fevereiro de 2003, na Câmara de Gouveia, dela tendo resultado as seguintes conclusões:

a) À Câmara apenas compete aprovar as alterações (às licenças de loteamento), aditá-las ao alvará e comunicá-las à Conservatória, nos termos das normas referidas na questão, para efeitos de averbamento no registo predial;

b) No entanto, se as alterações aprovadas obrigarem à alteração das descrições existentes, como, por exemplo, alteração da área dos lotes, entende a ATAM que deverá promover-se agora o registo do alvará inicial e as subsequentes alterações;

c) Caso a Conservatória se recuse a registar a autorização de loteamento, refere a ATAM que deveria recorrer-se de tal decisão para a Direcção Geral de Registos e Notariado.

Embora na referida reunião da ATAM se não tenha referido a quem compete, nos casos enunciados nas alíneas b) e c), requerer o registo bem como apresentar o recurso ou reclamação caso haja recusa da Conservatória, entendo que tal compete ao requerente da alteração, porquanto a Câmara não terá, em princípio, legitimidade para solicitar o registo de um alvará de loteamento, nem recorrer da recusa da Conservatória em registar o mesmo.

Resulta do exposto que a competência municipal se esgota com a efectivação da comunicação à Conservatória do Registo Predial conforme o preceituado no n.º 7 do art. 27.º do Dec.- Lei n.º 555/99.

Havendo recusa da Conservatória em averbar ao registo pedial as alterações a uma licença de loetamento com fundamento na ausência de registo da autorização daquela operação urbanística, entendemos que a câmara deverá dar conhecimento desse facto ao requerente da alteração para que este procure promover directamente junto da Conservatória o registo da autorização de loteamento e respectiva alteração.

Favorabilidade tácita de pareceres de entidades externas aos Municípios - O caso concreto dos empreendimentos turísticos

1) A não emissão de parecer dentro do prazo legal, e ainda que obrigatório e vinculativo, de uma entidade externa ao Município, implica a sua favorabilidade tácita.

2) Tal opinião mereceu acolhimento num Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1), que assim o entendia, sendo também essa a opinião perfilada pela Associação de Técnicos Administrativos Municipais (“O MUNICIPAL”, n.º 241, de Fev./2001), sobre o nosso pedido de parecer formulado perante aquela Associação.

3)      No entanto, e mesmo admitindo que pudessem existir, face aos revogados DL’ s n.º s 445/91 e 448/91, algumas dúvidas relativamente a esta questão, com a entrada em vigor do DL n.º 555/99, as mesmas dissiparam-se.

4)      Com efeito, decorre dos n.º s 8, 9 e 11 do art. 19.º do citado diploma legal, a conclusão de que a não recepção dos pareceres obrigatórios e vinculativos das entidades consultadas importa a automática favorabilidade dos mesmos, sendo certo que do n.º 11 resulta que o carácter vinculativo depende, para além da respectiva determinação legal, da sua recepção dentro do prazo fixado para o efeito – significa isto, na prática, que um parecer recepcionado após o prazo legal para a sua emissão deixará de possuir carácter vinculativo.

5)      No caso dos empreendimentos turísticos destinados à actividade do alojamento turístico, e face ao seu regime jurídico de instalação e funcionamento, aprovado pelo Dec. – Lei n.º 167/97, de 4 de Julho, com as alterações introduzidas pelo Dec. – Lei n.º 55/2002, de 11 de Março, resulta que à consulta efectuada à DRAOT se aplica o disposto no art. 19.º do Dec. – Lei n.º 555/99, com excepção do prazo para a emissão do parecer, que é alargado para 30 dias.

6)      No entanto, e enquanto a falta de emissão de parecer, nos casos de empreendimentos turísticos, pela Direcção – Geral de Turismo, acarreta a favorabilidade tácita do mesmo parecer, conforme decorre expressamente do n.º 6 do art. 18.º do cit. Dec. – Lei n.º 167/97, com a redacção do Dec. – Lei n.º 55/2002, já no que respeita à consulta à DRAOT, a lei refere apenas que, quando desfavorável, o parecer é vinculativo.

7)      Significará isto que, no caso de consulta à DRAOT, nunca ocorre favorabilidade tácita ? cremos que não, até porque a remissão feita pelo n.º 3 do art. 19.º do Dec. – Lei n.º 167/97 para o artigo 19.º do Dec. – Lei n.º 555/99 não restringe o campo de aplicação da remissão; e, pese embora o facto de a parte final do n.º 9 do art. 9.º deste último diploma se ressalvar o disposto em legislação específica – neste caso o Dec. – Lei n.º 167/97 – do já citado n.º 11 do art. 19.º do Dec. – Lei n.º 555/99 resulta que, como se disse já, o parecer “perderá” o seu carácter vinculativo caso seja recebido pela entidade administrativa consulente após o decurso do prazo legal que é, no caso em apreço, de 30 dias.

CONCLUSÃO:

Tendo em conta as considerações atrás expendidas, somos do entendimento que, achando-se ultrapassado o prazo concedido pela Lei à DRAOT para esta se pronunciar sobre um pedido de licenciamento de um empreendimento turístico, verifica-se favorabilidade tácita da consulta efectuada.

(1) Acórdão de 13 de Janeiro de 2000, Proc. 45.516/1.ª Secção/1.ª Subsecção, de cuja conclusão se retira que a não emissão de parecer, no prazo legal, implica a sua favorabilidade tácita, sendo que a emissão de parecer em sentido desfavorável para além do prazo previsto, é irrelevante.

A exigência de taxas agravadas no âmbito dos processos de legalização de obras

Sobre este assunto são conhecidos dois pareceres (emitidos no âmbito das reuniões de Coordenação Jurídica da DGAL - CCDR’ s), os quais vão no sentido de não ser legalmente admissível a cobrança de taxas com agravamento no caso de obras iniciadas sem licença.

Um desses pareceres, datado de 6 de Julho de 1995, conclui que «a legalização de uma obra executada sem licença opera-se através de um processo de licenciamento normal, não podendo, assim, ficar sujeita ao pagamento de taxas agravadas, sob pena de violação do princípio constitucional da igualdade».

O outro parecer, de 18 de Abril de 1996, refere que «quanto à exigência de taxas agravadas, e porque a sua previsão constitui violação do princípio da igualdade, pensamos que a solução mais correcta é a sua supressão do regulamento das taxas, licenças e tarifas».

Na Jurisprudência encontramos uma referência a este assunto no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 1 de Março de 1995 (proferido no Recurso n.º 34763), no qual se diz que, relativamente ao agravamento de taxas de licenciamento de obras, tais taxas consubstanciam antes uma coima por um comportamento ilícito do recorrente (contra-ordenação) e não uma verdadeira taxa, sinalagma da remoção por parte da Câmara de um limite jurídico à construção pelo particular.

Da mesma forma, o Provedor de Justiça emitiu oportunamente recomendações, dirigidas a diversas autarquias, no sentido de ser abolida dos seus regulamentos a previsão do agravamento de taxas nas circunstâncias enunciadas. Temos como exemplos as recomendações n.ºs 11/A/03, 14/A/03, e 16/A/03.

Não obstante assumirem natureza diversa - a coima e o agravamento de taxa - o certo é que, efectivamente, este último traduz uma sanção pelo facto de determinada obra ter sido iniciada sem licença. Ora, da aplicação do agravamento podem resultar consequências que nos parece constituir violação de alguns princípios básicos do Direito.

Se, por exemplo, o requerente do licenciamento não tiver sido o dono da obra (é o caso do prédio haver sido, entretanto, transmitido, ou o dono da obra não ter legitimidade para requerer o seu licenciamento): daqui resulta que o agravamento (que equivale, repetimos, a uma sanção) vai ser aplicado a quem não foi responsável pela infracção cometida.

Se, por outro lado, for instaurado um processo de contra-ordenação ao infractor (e pressupondo-se que o dono da obra e requerente do pedido de legalização seja o mesmo) e, no culminar daquele processo seja efectivamente aplicada uma coima, daqui resultará uma dupla penalização para aquele (o que poderá constituir uma violação do princípio “ne bis in idem”).

Entendemos, por conseguinte, que as câmaras municipais não deveriam cobrar taxas com agravamento nos casos de obras já iniciadas, penalizando-se o infractor apenas pelo ilícito de mera ordenação social.

Objectivos deste Blog

Estamos a iniciar, em formato “blog”, um novo espaço que pretende ser - de forma simples e despretenciosa - um ponto de partida para a discussão e análise de questões atinentes ao Direito do Urbanismo.

Pese embora o facto de ainda não ter sido totalmente cortado o “cordão umbilical” que o prende ao Direito Administrativo (o que dificilmente sucederá porquanto vai “beber” as suas bases e regras gerais a este ramo do Direito), o Urbanismo vem assumindo uma importância crescente, e recolhendo um manifesto interesse da parte dos estudiosos do Direito, dos Advogados, Magistrados, e de muitos que, embora profissionalmente não ligados a estas “coisas” do Direito, sentem, no mínimo, preocupação pela intervenção - muitas vezes descuidada - do Homem na paisagem.

A capacidade de edificar é, quiçá, uma das primeiras manifestações do génio humano.

No entanto, durante muitos séculos, nunca tal actividade foi objecto de imposição de regras. O Homem começou, porém, a sentir, nos tempos modernos, a necessidade de regulamentar a forma como eram realizadas as inúmeras construções que rapidamente despontavam na paisagem.

Razões de salubridade, ou para simples garantia da privacidade e regulamentação das relações de vizinhança, assim o determinaram.

Ao longo da sua evolução, diferentes princípios e interpretações nortearam e vincaram as opções que os legisladores íam assumindo.

Portugal não ficou ao lado deste despontar do Urbanismo.

Do nascimento do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, que, não obstante a sua provecta idade, continua, embora já muito “retalhado”, a vigorar, até ao nascimento dos Planos Urbanísticos (Planos Directores Municipais, Planos de Urbanização, Especiais de Ordenamento, etc.), já por muito se passou.

Hoje, o Direito do Urbanismo será um dos ramos (ou “sub-ramos”, como se queira chamar) do Direito mais complexos, sobre o qual muita Jurisprudencia e Doutrina se tem produzido, e, infelizmente, uma área ainda muito pouco dominada pelos profissionais do Direito (designadamente advogados).

Daí a importância da existência de espaços de apresentação de ideias, temas, e até “teorias” sobre as questões mais controvertidas do Direito do Urbanismo.

Este o desafio a que nos propomos, com o intuito de promover o debate sobre as questões mais prementes ou controversas do Direito do Urbanismo.